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　　哪些崗位可以實施勞務派遣

　　《勞動合同法》第六十六條規(guī)定：“勞務派遣一般在臨時性、輔助性或者替代性的工作崗位上實施。”由于立法未對何謂臨時性、輔助性或者替代性作出規(guī)定，在實踐中，很多不應實施勞務派遣的勞動者仍被實施勞務派遣。如用人單位對勞動者長期實行勞務派遣，長者達數年。

　　臨時性，主要是用工單位非經常性發(fā)生的或具有季節(jié)性、短期性、時效性很強的用工需求，例如應付突然增加的訂單等而增加的工作崗位；本單位勞動者因病假、產假、工傷停工留薪期、服兵役、脫產培訓、喪失人身自由等原因在一定時間內不能提供勞動的工作崗位，在該職工返崗之前，可利用勞務派遣由被派遣勞動者提供勞務。但這類工作崗位的存續(xù)時間一般不超過6個月，否則就不能稱作“臨時”。輔助性，指為用工單位正常經營主營業(yè)務提供必不可少的保障和服務的業(yè)務工作崗位。替代性，指與用工單位生產經營活動沒有直接關系的工作崗位。

　　一方面，應當通過司法解釋等法律文件明確將“臨時性”限制在6個月內，并對“輔助性”和“替代性”作出較為明確的限定。另一方面，對輔助性崗位和可替代性崗位應由用工單位通過集體合同規(guī)定并向人力資源和社會保障部門備案，未經備案的工作崗位不得作為輔助性崗位和替代性崗位使用被派遣勞動者；已經備案但在實質上不符合“輔助性”和“替代性”情形的，仍不得適用勞務派遣。用工單位違反規(guī)定使用被派遣勞動者的，視為用工單位與勞動者建立勞動關系。勞務派遣單位違反上述規(guī)定，向用工單位非“臨時性、輔助性、可替代性”崗位上派遣勞動者的，由人力資源和社會保障部門責令改正，給勞動者造成損失的，應承擔賠償責任；勞務派遣單位拒絕改正或者拒絕承擔賠償責任的，由人社部門給予一定的罰款。

　　勞務派遣與勞務承包應區(qū)分

　　勞務派遣，是指勞務派遣單位與勞動者簽訂勞動合同，與用工單位簽訂勞務派遣協議，將勞動者派遣至用工單位從事約定的生產勞動。勞務派遣的最大特點是勞動力的雇傭和使用相分離，被派遣的勞動者不與用工單位簽訂勞動合同、發(fā)生勞動關系，而是與勞務派遣單位存在勞動關系，形成了“有關系沒勞動，有勞動沒關系”的特殊形式。

　　在實踐中要區(qū)分勞務承包、職業(yè)中介、人力資源服務外包、人才租賃等與勞務派遣的界限。勞務派遣受勞動法律法規(guī)的制約，勞務派遣單位及用工單位要對勞動者承擔勞動法上的義務。而其他用工形式下，用工單位對勞動者不承擔勞動法上的義務，對勞動者的利益影響較大。勞動者應當明確用工單位對自己的用工性質。

　　以勞務承包為例。勞務承包是用人單位將經營過程中的某類或某項工作內容承包給對該類工作具有較高專業(yè)性的機構負責完成的方式，例如保潔、安保工作的外包，又例如專業(yè)性較強的軟件開發(fā)、翻譯工作的外包等。勞務承包系由法人單位承接的，勞動者屬于承包單位的員工，從事用人單位的實際業(yè)務工作，用人單位的勞動法上的義務均由承包單位承擔。勞動者在工作過程中遭受的損失，只能向承包單位主張，而不能向發(fā)包單位主張。而在勞務派遣中，根據《勞動合同法》第九十二條規(guī)定，勞務派遣單位違反本法規(guī)定的，“給被派遣勞動者造成損害的，勞務派遣單位與用工單位承擔連帶賠償責任”。

　　勞務派遣與勞務承包的區(qū)分主要在于，由誰對勞動者進行管理。由勞動合同簽訂單位進行管理的屬于勞務承包，而由勞務使用單位進行管理的屬于勞務派遣。

　　異地派遣中的社保權利

　　勞務派遣對勞動者權益影響最不利的情形之一便是異地派遣中的社保權利。例如，張三是一名安徽戶籍的農民工，被山東的一家勞務派遣公司派遣至北京某工地工作。在合法情形下，勞務派遣公司為張三在山東繳納各項社會保險費。

　　當發(fā)生社會保險關系轉移時，張三需要到山東參保地辦理轉移手續(xù)；當享受社會保險待遇如醫(yī)療保險待遇、工傷保險待遇、失業(yè)保險待遇時，張三需要到山東參保地處理，這不僅給張三增加了非常多的成本，而且在很多情形下可能根本無法維護權利。如，張三需要報銷1000元的醫(yī)療費，而往返、住宿等費用要超過1000元，張三只能放棄報銷醫(yī)療費的權利。再如，發(fā)生工傷后的工傷認定、勞動能力鑒定都需要在參保地進行，一旦發(fā)生爭議，張三很難跑到山東去打官司。

　　在異地勞務派遣中，大多數被派遣員工都是在用工當地招聘，勞務派遣單位在異地，真正由勞務派遣單位從其注冊地派至用工地工作的情形相對較少。異地勞務派遣對社保費的繳納、員工的管理以及員工維權都造成很大不便，是勞務派遣中的突出問題。為便于對勞動派遣員工進行管理，應盡量采用當地派遣的形式。參考《勞動合同法實施條例》第十四條規(guī)定：勞動合同履行地與用人單位注冊地不一致的，有關勞動者的最低工資標準、勞動保護、勞動條件、職業(yè)危害防護和本地區(qū)上年度職工月平均工資標準等事項，按照勞動合同履行地的有關規(guī)定執(zhí)行；用人單位注冊地的有關標準高于勞動合同履行地的有關標準，且用人單位與勞動者約定按照用人單位注冊地的有關規(guī)定執(zhí)行的，從其約定。應進一步規(guī)定，異地勞務派遣的，原則上應在實際用工地參加社會保險；被派遣勞動者與勞務派遣單位在同一地的，經被派遣勞動者同意，可以在勞務派遣單位所在地參加社會保險。

　　派遣單位和用工單位責任劃分

　　勞務派遣涉及三個法律關系，即勞務派遣單位與被派遣勞動者之間的勞動合同關系、勞務派遣單位與用工單位之間的派遣協議關系、用工單位與被派遣勞動者之間的勞動指揮管理關系。對不同的法律關系進行權利義務分配的方法也有所不同。

　　勞務派遣單位負責與勞動者簽訂、續(xù)訂、解除、終止勞動合同等勞動合同管理義務，負有支付勞動報酬、繳納社會保險費的義務，承擔需以用人單位名義辦理的全部事項的義務。

　　用工單位可以與勞務派遣單位約定哪些費用包含在支付給勞務派遣單位的服務費中。比如，支付給被派遣勞動者的工資福利待遇是由用工單位直接負擔，還是從支付給勞務派遣單位的服務費中支出，應當作出明確約定。

　　用工單位負有日常針對崗位的管理義務，如規(guī)章制度的制定、公示、執(zhí)行，勞動標準制定，安排工作任務，提供安全衛(wèi)生、勞動保護，提供培訓，建立工資增長機制，組建工會等，并監(jiān)督勞務派遣單位履行義務。

　　在責任處理方面，需要注意這樣幾個問題。

　　一是，《勞動合同法》第九十二條規(guī)定：勞務派遣單位違反本法規(guī)定，給被派遣勞動者造成損害的，勞務派遣單位與用工單位承擔連帶賠償責任。例如，未足額支付工資、未支付加班工資等，被派遣勞動者可以向勞務派遣單位索賠，也可以向用工單位索賠。勞務派遣單位（用工單位）承擔賠償責任以后，是否可以向用工單位（勞務派遣單位）追償，主要看派遣協議是如何約定的。

　　二是，《侵權責任法》第三十四條規(guī)定：勞務派遣期間，被派遣的工作人員因執(zhí)行工作任務造成他人損害的，由接受勞務派遣的用工單位承擔侵權責任；勞務派遣單位有過錯的，承擔相應的補充責任。這是法定責任，用工單位承擔侵權責任之后不能向無過錯的勞務派遣單位索賠，也不能超過勞務派遣單位的過錯程度向其索賠。派遣協議違背該法定責任劃分的，協議無效。

　　三是，在涉及勞務派遣的勞動仲裁、訴訟中，應將勞務派遣單位和用工單位作為一方當事人或第三人�！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（三）》（法釋[2010]12號）第六條：當事人不服勞動人事爭議仲裁委員會作出的仲裁裁決，依法向人民法院提起訴訟，人民法院審查認為仲裁裁決遺漏了必須共同參加仲裁的當事人的，應當依法追加遺漏的人為訴訟當事人。例如，勞動者僅向用工單位主張加班工資，勞動仲裁未將勞務派遣單位列為當事人，那么在訴訟中，法院應當追加勞務派遣單位作為一方當事人或第三人。

　　被派遣員工退回不同于解除

　　《勞動合同法》第六十五條第二款規(guī)定：被派遣勞動者有本法第三十九條和第四十條第一項、第二項規(guī)定情形的，用工單位可以將勞動者退回勞務派遣單位，勞務派遣單位依照本法有關規(guī)定，可以與勞動者解除勞動合同。在實踐中有兩種理解，第一種認為本條規(guī)定了用工單位退回勞動者的法定條件；第二種認為本條規(guī)定的是解除條件。

　　實際上，被派遣員工被用工單位退回，與勞務派遣單位與被派遣員工解除勞動合同是不同的。

　　勞務派遣中用工單位退回勞動者的情形應當由勞務派遣協議來進行約定，只要符合勞務派遣協議約定的條件，用工單位退回勞動者應當是合法有效的。但并不是用工單位退回勞動者后勞務派遣單位就有權解除勞動者的勞動合同。“退回”只要符合協議就可以了，而“解除”則必須符合《勞動合同法》的法定條件。