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　　《勞動(dòng)合同法》將于2008年1月1日正式實(shí)施，該法細(xì)化了《勞動(dòng)法》的許多內(nèi)容，與每一個(gè)勞動(dòng)者和用工單位息息相關(guān)。本專(zhuān)題以員工為視角，分為入職篇、在職篇和離職篇三部分，解讀《勞動(dòng)合同法》的各個(gè)方面。今天，推出的是入職篇的“試用”與“合同”兩個(gè)內(nèi)容。

　　法條新規(guī)

　　第19條 勞動(dòng)合同期限3個(gè)月以上不滿(mǎn)一年的，試用期不得超過(guò)一個(gè)月；勞動(dòng)合同期限一年以上不滿(mǎn)3年的，試用期不得超過(guò)兩個(gè)月；3年以上固定期限和無(wú)固定期限的勞動(dòng)合同，試用期不得超過(guò)6個(gè)月。同一用人單位與同一勞動(dòng)者只能約定一次試用期。以完成一定工作任務(wù)為期限的勞動(dòng)合同或者勞動(dòng)合同期限不滿(mǎn)3個(gè)月的，不得約定試用期。

　　出臺(tái)動(dòng)機(jī)

　　中國(guó)管理科學(xué)研究院勞動(dòng)法研究所副所長(zhǎng)韓智力說(shuō)，目前，用人單位不管員工在什么崗位上，也不管有沒(méi)有必要試用，一律約定試用期。有的用人單位與勞動(dòng)者簽一年合同，其中半年為試用期；有的用人單位甚至規(guī)定試用期與勞動(dòng)合同期限一樣長(zhǎng)，即試用期到了，勞動(dòng)合同也到期了；有的勞動(dòng)者在同一用人單位往往被不止一次約定試用期，換一個(gè)崗位約定一次試用期，很難成為正式職工。韓智力認(rèn)為，《勞動(dòng)合同法》第19條正是針對(duì)這一問(wèn)題做出的有針對(duì)性的規(guī)定。

　　權(quán)威解讀

　　韓智力說(shuō)，《勞動(dòng)法》僅規(guī)定，勞動(dòng)合同可以約定試用期，試用期最長(zhǎng)不得超過(guò)6個(gè)月�！秳趧�(dòng)合同法》則根據(jù)勞動(dòng)合同期限的長(zhǎng)短，將試用期細(xì)化。此外，《勞動(dòng)法》沒(méi)有明確規(guī)定試用期包含在勞動(dòng)合同期限內(nèi)，造成許多用人單位對(duì)新員工只簽訂試用合同，不簽訂正式的勞動(dòng)合同�！秳趧�(dòng)合同法》則明確規(guī)定了試用期是合同的一部分，不可分割開(kāi)來(lái)，單獨(dú)簽訂試用合同屬于無(wú)效。

　　上述法條是根據(jù)勞動(dòng)合同的長(zhǎng)度來(lái)限制試用期的長(zhǎng)度，避免用人單位無(wú)期限地對(duì)勞動(dòng)者試用。舉例說(shuō)，如果用人單位和勞動(dòng)者簽訂了兩年的勞動(dòng)合同，那么試用期不得超過(guò)兩個(gè)月。但這不能理解為，如果勞動(dòng)者試用了兩個(gè)月，用人單位就必須和其簽兩年的勞動(dòng)合同。用人單位也可以選擇和勞動(dòng)者簽一年甚至更少，只不過(guò)，這種情況下，勞動(dòng)者試用第二個(gè)月的工資要按照轉(zhuǎn)正后的標(biāo)準(zhǔn)來(lái)支付。

　　舊案新解

　　2004年6月4日，劉女士與上海一家藥業(yè)公司簽訂合同，約定合同期限為2004年6月4日至同年12月31日，試用期3個(gè)月，試用期底薪2000元，轉(zhuǎn)正后為2500元。同年7月12日，劉女士被公司辭退。

　　劉女士隨后將藥業(yè)公司起訴至法院，要求公司支付一個(gè)月工資2500元及解除勞動(dòng)合同的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金2500元。法院經(jīng)審理認(rèn)為，劉女士和藥業(yè)公司之間的合同期限不到1年，卻約定試用期為3個(gè)月，違反了上海市關(guān)于“勞動(dòng)合同不滿(mǎn)一年，實(shí)際試用期應(yīng)不超過(guò)一個(gè)月”的規(guī)定。劉女士于工作一個(gè)月后被辭，此時(shí)試用期實(shí)際已經(jīng)結(jié)束。據(jù)此，法院判決藥業(yè)公司按轉(zhuǎn)正工資支付劉女士2500元。

　　韓智力說(shuō)，此案判決依據(jù)的是《上海市勞動(dòng)合同條例》，其中“勞動(dòng)合同不滿(mǎn)一年，實(shí)際試用期應(yīng)不超過(guò)一個(gè)月”的規(guī)定與《勞動(dòng)合同法》規(guī)定的內(nèi)容基本一致。但《上海市勞動(dòng)合同條例》只適用于上海，《勞動(dòng)合同法》則是一部強(qiáng)制性的全國(guó)性法律，該法實(shí)施后，每一位勞動(dòng)者都可以依據(jù)它來(lái)維護(hù)自己的合法權(quán)益。

　　法條新規(guī)

　　第20條 勞動(dòng)者在試用期的工資不得低于本單位相同崗位最低檔工資或者勞動(dòng)合同約定工資的80%，并不得低于用人單位所在地的最低工資標(biāo)準(zhǔn)。

　　出臺(tái)動(dòng)機(jī)

　　市律協(xié)社會(huì)保障與勞動(dòng)法律事務(wù)委員會(huì)委員郝云峰說(shuō)，用人單位濫用試用期的一個(gè)表現(xiàn)方面是試用期間付給勞動(dòng)者的薪金待遇低。實(shí)踐中，很多用人單位視試用人員為廉價(jià)勞動(dòng)力，任意壓低基本薪水，甚至不給工資。對(duì)此，《勞動(dòng)合同法》做出了有針對(duì)性的規(guī)定，并對(duì)試用期間的工資待遇做了法定最低標(biāo)準(zhǔn)。

　　權(quán)威解讀

　　除了不得低于用人單位所在地最低工資標(biāo)準(zhǔn)外，此法條還對(duì)試用期工資規(guī)定了兩個(gè)最低標(biāo)準(zhǔn)：不得低于本單位同崗位最低檔工資，或者不能低于勞動(dòng)合同約定工資的80%。

　　對(duì)于按哪一個(gè)標(biāo)準(zhǔn)執(zhí)行的問(wèn)題，郝云峰認(rèn)為，如果合同中約定了試用期工資，且金額不低于轉(zhuǎn)正后工資的80%，則按照試用期工資為準(zhǔn)；但如果合同中沒(méi)有約定試用期工資，或者金額低于轉(zhuǎn)正后工資的80%，則按轉(zhuǎn)正后工資的80%為準(zhǔn)。

　　此外，郝云峰指出，勞動(dòng)者在試用期間，除了享有取得勞動(dòng)報(bào)酬的權(quán)利外，還應(yīng)享有休息休假、接受職業(yè)技能培訓(xùn)、享受社會(huì)保險(xiǎn)和福利的權(quán)利。因?yàn)椤秳趧?dòng)合同法》第19條規(guī)定試用期包含在勞動(dòng)合同期限內(nèi)，突破了《勞動(dòng)法》規(guī)定試用期不是勞動(dòng)合同中的法定條款這一項(xiàng)。

　　試用期不能是“白干期”

　　法條新規(guī)

　　第83條 用人單位違反本法規(guī)定與勞動(dòng)者約定試用期的，由勞動(dòng)行政部門(mén)責(zé)令改正；違法約定的試用期已經(jīng)履行的，由用人單位以勞動(dòng)者試用期滿(mǎn)月工資為標(biāo)準(zhǔn)，按已經(jīng)履行的超過(guò)法定試用期的期間向勞動(dòng)者支付賠償金。

　　出臺(tái)動(dòng)機(jī)

　　韓智力認(rèn)為，此條規(guī)定的目的是通過(guò)加大用人單位的違法成本來(lái)促使其與勞動(dòng)者依法約定試用期。

　　權(quán)威解讀

　　用人單位違法約定試用期的情形主要有以下幾個(gè)方面，(一)約定的試用期超過(guò)法律規(guī)定的最高時(shí)限；(二)同一用人單位與同一勞動(dòng)者約定了超過(guò)一次的試用期；(三)以完成一定工作任務(wù)為期限的勞動(dòng)合同或者勞動(dòng)合同期限不滿(mǎn)3個(gè)月的；(四)勞動(dòng)合同僅約定試用期或者勞動(dòng)合同期限與試用期相同的。如果無(wú)效的試用期約定已經(jīng)實(shí)際履行，則由用人單位以勞動(dòng)者月工資為標(biāo)準(zhǔn)，按已經(jīng)履行的試用期的期限向勞動(dòng)者支付賠償金。

　　按此條規(guī)定，假定用人單位規(guī)定勞動(dòng)者的合同期限為一年，試用期為3個(gè)月，試用期月工資為每個(gè)月1500元，轉(zhuǎn)正后月工資為1800元。那么，如果勞動(dòng)者沒(méi)有實(shí)際工作，用人單位不需要賠償。如果勞動(dòng)者工作3個(gè)月后離開(kāi)，那么，第一個(gè)月用人單位要支付勞動(dòng)者1500元，后兩個(gè)月因?qū)儆谶`法約定試用期，均要按1800元來(lái)支付。

　　單位違法試用須賠償

　　試用期內(nèi)開(kāi)人

　　需說(shuō)明理由

　　法條新規(guī)

　　第21條 在試用期中，除勞動(dòng)者有本法第39條和第40條第一項(xiàng)、第二項(xiàng)規(guī)定的情形外，用人單位不得解除勞動(dòng)合同，用人單位在試用期解除勞動(dòng)合同的，應(yīng)當(dāng)向勞動(dòng)者說(shuō)明理由。

　　出臺(tái)動(dòng)機(jī)

　　中華全國(guó)總工會(huì)法律顧問(wèn)關(guān)懷教授說(shuō)，《勞動(dòng)法》只規(guī)定在試用期間被證明不符合錄用條件的，用人單位可以解除合同。沒(méi)有對(duì)可解除勞動(dòng)合同的情形具體化。實(shí)踐中，用人單位在試用期內(nèi)隨意解除勞動(dòng)合同的現(xiàn)象非常嚴(yán)重。因此，《勞動(dòng)合同法》在試用期解除合同的問(wèn)題上做了明確規(guī)定。

　　權(quán)威解讀

　　為遏制用人單位惡意使用試用期，《勞動(dòng)合同法》規(guī)定用人單位在試用期中，要解除與勞動(dòng)者的勞動(dòng)合同，必須有證據(jù)，有理由，證明勞動(dòng)者哪些方面不符合錄用條件，為什么不合格。如果用人單位惡意使用勞動(dòng)者，不盡應(yīng)盡的義務(wù)，勞動(dòng)者訴諸法律時(shí)，用人單位要承擔(dān)敗訴的風(fēng)險(xiǎn)。